法學(xué)專家釋疑“兩高”網(wǎng)絡(luò)誹謗司解五熱點

法制網(wǎng)

　　最高人民法院、最高人民檢察院9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，引發(fā)社會廣泛關(guān)注和討論。針對"明知而散布以捏造事實誹謗他人論"是否違反罪刑法定原則、"被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的"是否恰當(dāng)、是否不當(dāng)擴大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴案件范圍、將信息網(wǎng)絡(luò)視為"公共場所"是否違反罪刑法定原則、解釋第七條中的行為是否違反"國家規(guī)定"5大焦點問題，清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)向《法制日報》記者發(fā)表了自己的看法。

    嚴(yán)格適用明知而散布等同捏造

    有人認(rèn)為，"明知"并不等于"捏造"，解釋第一條第二款規(guī)定"明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論"違反了罪刑法定原則。

    對此，周光權(quán)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性在于社會公眾不再單純是信息的接受者，而可以成為任意發(fā)布信息的信息源頭。特別是一些名人、"大V"的博客、微博關(guān)注人數(shù)多，影響大，某種意義上掌握著網(wǎng)絡(luò)上的話語權(quán)。這些網(wǎng)絡(luò)"大V"享受著"一呼百應(yīng)"的好處，實踐中，不乏"大V"以"求辟謠"的名義轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，成為虛假信息傳播的重要中繼站。事實上這些"大V"雖不具有新聞?wù){(diào)查能力，但他們對所轉(zhuǎn)發(fā)信息是否有可能是假的，以及廣泛傳播后將產(chǎn)生什么后果，都是大體能夠把握的。因此，如果某些別有用心的人利用他人發(fā)布的虛假信息，明知該信息系捏造，出于毀損特定人名譽目的，在信息網(wǎng)絡(luò)上加以廣泛散布，由于行為人主觀上具有侵犯他人名譽權(quán)的故意，客觀上也對他人名譽造成實際損害，可以說也屬于"捏造事實誹謗他人"。

    "當(dāng)然，這里必須要強調(diào)根據(jù)司法解釋，嚴(yán)格適用‘明知而散布’等同于‘捏造’的特別規(guī)定。"周光權(quán)解釋說，一是該款出于刑法謙抑性和寬嚴(yán)相濟刑事政策考慮，規(guī)定必須是"明知是捏造的損害他人名譽的事實，而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布"，并且"情節(jié)惡劣的"，才能以"捏造事實誹謗他人"論。這兩個條件缺一不可。二是如果行為人不明知是他人捏造的虛假事實而在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)的，即使對被害人的名譽造成一定損害，按照主客觀相一致原則，也不構(gòu)成誹謗罪。三是雖然這種行為通常是作為共犯處理，但是司法解釋直接規(guī)定為犯罪，亦有先例，更有利于打擊犯罪。

    比如，"兩高"2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第六條規(guī)定，"電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務(wù)，并收取服務(wù)費，具有下列情形之一的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰"。

    轉(zhuǎn)發(fā)點擊次數(shù)不應(yīng)當(dāng)機械理解

    有人認(rèn)為，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的規(guī)定，數(shù)字過于僵硬，有"客觀歸罪"之嫌，對于認(rèn)定"情節(jié)嚴(yán)重"來說并不恰當(dāng)。

    周光權(quán)則認(rèn)為，其一，發(fā)布者將誹謗言論公開發(fā)布于網(wǎng)上，其主觀上希望、放任這種信息擴大散布，被轉(zhuǎn)發(fā)500次證明其受到廣泛關(guān)注，其信息的惡性、渲染力更強，社會危害性相應(yīng)也更大。轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)是相對能客觀反映誹謗行為的社會危害性的量化指標(biāo)，轉(zhuǎn)發(fā)500次是公安部門根據(jù)司法實踐，結(jié)合大量現(xiàn)實案例而提出的，如果沒有這樣一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中將無法具體操作。

    其二，以數(shù)字界定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規(guī)定的點擊、瀏覽"5000次"就是參照了"兩高"2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第一條第二款第（四）項的規(guī)定。

    其三，不能簡單地認(rèn)為"被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的"就構(gòu)成犯罪。認(rèn)定為犯罪需要堅持主客觀相一致原則，主觀上要具有誹謗的故意，客觀上實施了侵害他人名譽的誹謗行為，解釋還特別強調(diào)"實際"被點擊、瀏覽及轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，其目的也是強調(diào)現(xiàn)實的社會危害性。司法機關(guān)適用解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案具體情況予以認(rèn)定，不應(yīng)當(dāng)機械理解。

    解釋未擴大誹謗罪自轉(zhuǎn)公范圍

    針對有人認(rèn)為，解釋第三條不當(dāng)擴大了誹謗罪自訴轉(zhuǎn)公訴的案件范圍。周光權(quán)給出了自己的理解。

    他告訴記者，該條規(guī)定是根據(jù)2009年《公安部關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》中"嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益"規(guī)定的情形分解而來，其中"引發(fā)群體性事件"、"引發(fā)公共秩序混亂"、"引發(fā)民族、宗教沖突"、"誹謗多人，造成惡劣社會影響"屬于"嚴(yán)重危害社會秩序"的情形；"損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益"、"造成惡劣國際影響"屬于"嚴(yán)重危害國家利益"的情形。該條所列情形基本都是社會危害性嚴(yán)重，單憑被害人的起訴已不足以維護(hù)誹謗犯罪行為所侵害的公共法益，適宜由公安機關(guān)偵查，檢察機關(guān)提起公訴。

    "該條規(guī)定是嚴(yán)格遵循立法原意對刑法第246條第2款含義所作的解釋，既突出了打擊重點，強調(diào)依法嚴(yán)厲打擊，又充分尊重了當(dāng)事人的訴權(quán)，對案件范圍作了嚴(yán)格限定，防止擴大打擊面，符合刑法的規(guī)定和寬嚴(yán)相濟刑事政策，并未不當(dāng)擴大誹謗犯罪適用公訴程序的案件范圍。"周光權(quán)認(rèn)為。

    信息網(wǎng)絡(luò)視為公共場所有先例

    有人在討論中說道："對利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息，起哄鬧事的行為以尋釁滋事罪定罪處罰違反了罪刑法定原則，司法解釋侵犯了立法權(quán)。"如近期，記者劉虎因涉嫌尋釁滋事罪被刑事拘留后，有個別"維權(quán)律師"借機攻擊，提出"網(wǎng)絡(luò)"不屬于"公共場所"，公安機關(guān)采取強制措施于法無據(jù)。

    事實上，通過信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息起哄鬧事的行為，是伴隨著信息網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展出現(xiàn)的新情況、新問題。

    "實事求是地說，制定刑法時沒有預(yù)見到這種情況，有必要通過立法解釋或者司法解釋予以明確。鑒于立法解釋和司法解釋范圍并沒有明確界限，司法解釋更具及時性，因此可以通過司法解釋明確司法實踐中亟待解決的問題。"周光權(quán)坦言。

    在周光權(quán)看來，當(dāng)前"公共信息網(wǎng)絡(luò)"已成為公共場所的一種新形式和載體，應(yīng)當(dāng)將利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假信息并造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用刑法第293條第4項規(guī)定的"在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂"。

    對此，周光權(quán)給出了自己的理由：一是網(wǎng)絡(luò)社會作為一種特殊的"虛擬空間"，實際上也是現(xiàn)實社會的一部分，網(wǎng)絡(luò)公共秩序也是社會公共秩序的重要組成部分。特別是隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展和信息網(wǎng)絡(luò)的普及，信息網(wǎng)絡(luò)與人們的工作、生活、生產(chǎn)、經(jīng)營生活已經(jīng)密不可分、融為一體，成為現(xiàn)實生活的重要延伸和組成部分，互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站、公共微博平臺等網(wǎng)絡(luò)空間同樣具有"公共場所"屬性。

    二是從字面含義來看，公共場所是指屬于社會的、公共公有的場所。公共場所既可以包括現(xiàn)實社會真實存在的"車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場"等場所，也可以包括門戶網(wǎng)站、面向公眾開放的論壇等互聯(lián)網(wǎng)上開放性的電子信息交流"場所"。將微博、門戶網(wǎng)站等開放性的網(wǎng)絡(luò)公共平臺做符合信息社會形勢變化的解釋，沒有超出刑法用語可能具有的含義，也未超出社會民眾的預(yù)測可能性。

    三是司法解釋有先例。"兩高"《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對"淫穢物品"這一傳統(tǒng)的物化概念作了信息化解釋。對于"淫穢物品"，若根據(jù)字面解釋，只能是淫穢書刊、影片、錄像帶、錄影帶、圖片等制品，但該解釋將信息網(wǎng)絡(luò)上的"視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息"等淫穢電子信息以及聲訊臺淫穢語音信息均作為"淫穢物品"對待。

    宏觀政策性規(guī)定也屬國家規(guī)定

    討論中有人認(rèn)為，關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)有償提供"刪帖"、"發(fā)帖"、發(fā)布虛假信息服務(wù)等經(jīng)營行為，目前沒有具體的禁止性國家規(guī)定，對于相關(guān)行為不能作為司法解釋第7條中“違反國家規(guī)定”的行為，按非法經(jīng)營罪處理。

    周光權(quán)并不贊同此種觀點。他認(rèn)為，對于國家規(guī)定不能狹隘地理解，比如違反宏觀政策性規(guī)定也屬于違反國家規(guī)定。全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定，對通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息服務(wù)活動作了明確。

    如《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第五條規(guī)定："利用互聯(lián)網(wǎng)實施本決定第一條、第二條、第三條、第四條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。"《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第四條規(guī)定："國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)"，該辦法第十九條對未取得經(jīng)營許可，擅自從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的行為規(guī)定了沒收違法所得、罰款、責(zé)令關(guān)閉網(wǎng)站等行政處罰。

    "實踐中，一些所謂的‘網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司’、‘營銷公司’、‘網(wǎng)絡(luò)推手’等以營利為目的，未經(jīng)許可，在信息網(wǎng)絡(luò)上向他人有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)向他人有償提供發(fā)布信息等服務(wù)。這類行為違反了上述國家規(guī)定，不僅擾亂了網(wǎng)絡(luò)秩序，也擾亂了市場秩序，具有較大的社會危害性，對于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。"周光權(quán)表示。（記者 趙陽）

解讀兩高關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑案司法解釋

新華網(wǎng)北京9月26日電（記者史競男）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺后，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)管理、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境起到了積極的推動作用，但也出現(xiàn)對執(zhí)法過程中存在個別偏失現(xiàn)象的質(zhì)疑。

如何正確理解并使用這一司法解釋？26日，來自全國律協(xié)、最高法、最高檢的律師、法官、檢察官等對此進(jìn)行了解答。

“5000次”“500次”：入罪標(biāo)準(zhǔn)如何出臺？

司法解釋規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，可構(gòu)成誹謗罪。

為何要制定這樣的量化標(biāo)準(zhǔn)？來源是什么？

全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員張金龍說，法律需要作出這種量化的界定。如不滿18周歲不適用死刑、貪污10萬元以上處10年以上有期徒刑或無期徒刑等等。沒有標(biāo)準(zhǔn)法律就無法執(zhí)行。

最高法院的審判員杜曦明介紹說，司法解釋出臺前，兩高進(jìn)行了一年多的調(diào)研，收集了大量案例，對具體數(shù)量征集了相關(guān)部門意見，并進(jìn)行了慎重研究和專業(yè)論證。此外，也參考了司法先例。2010年兩高出臺司法解釋為淫穢電子信息“定刑”，就明確以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，“實際被點擊數(shù)達(dá)到五千次以上的”，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰�！按驌舻氖切畔⒌哪笤煺�、發(fā)布者，而不是轉(zhuǎn)發(fā)者。”杜曦明說。

“既是授權(quán)，也是限定”：考驗基層執(zhí)法水平

近年來，網(wǎng)絡(luò)亂象愈演愈烈，明確劃分網(wǎng)絡(luò)言論的法律邊界勢在必行。專家表示，解釋的出臺具有很強的現(xiàn)實性和必要性。出臺后，執(zhí)法就成為大家最關(guān)心的問題。

“一個好的制度，執(zhí)法最為關(guān)鍵，這一解釋對基層公安機關(guān)的執(zhí)法水平是一個考驗�！北本┦新蓭焻f(xié)會副會長周賽軍說。

高子程律師指出，司法解釋出臺后，實踐中發(fā)現(xiàn)有“歪嘴和尚念歪經(jīng)”的問題。為防止極個別的執(zhí)法人員和執(zhí)法機關(guān)利用這一善意的司法解釋實施打擊報復(fù)，要提高執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法水平，嚴(yán)格執(zhí)法，加強監(jiān)督。

“解釋既是授權(quán)，也是限定權(quán)利�！痹S蘭亭律師認(rèn)為，要堅持罪刑法定原則，刑法是“最后的手段”，如果不構(gòu)成犯罪，就堅決不能動用刑罰。

對于目前執(zhí)行中出現(xiàn)的個別偏差，劉靜坤審判員表示，最高法對此非常重視，已經(jīng)對地方法院進(jìn)行指導(dǎo)，并提出嚴(yán)格要求，將進(jìn)一步統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范執(zhí)法行為，并發(fā)布典型案例，進(jìn)行有針對性的指導(dǎo)和規(guī)范。

“不是壓制，而是保護(hù)”：不會影響言論自由

專家指出，國家賦予公民充分的言論自由，并不意味著可以隨心所欲地發(fā)表任何不負(fù)責(zé)任的言論。正因為如此，絕大多數(shù)國家刑法均規(guī)定有“誹謗罪”。司法解釋的出臺，不僅有利于依法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，也最大限度地保護(hù)了廣大網(wǎng)民的表達(dá)權(quán)，體現(xiàn)出教育、引導(dǎo)為主的精神。

周賽軍認(rèn)為，解釋劃清了罪與非罪的界限，限制了法官的自由裁量權(quán)，統(tǒng)一了辦案標(biāo)準(zhǔn)，是一種辦案的工具而不是管制的工具。因此在遏制網(wǎng)絡(luò)社會犯罪的同時，不會傷害言論自由和保障人權(quán)。

“解釋也是一種宣示性文件，告訴網(wǎng)民：網(wǎng)絡(luò)不是法外之地�！倍抨孛髡f，打擊和保護(hù)應(yīng)該并重，不能壓制批評的聲音。對于“網(wǎng)絡(luò)反腐”“微博反腐”，有關(guān)部門要認(rèn)真對待，積極核實，及時公布調(diào)查結(jié)果。如果不是故意捏造事實誹謗他人的，則不應(yīng)該追究刑事責(zé)任。

解釋的實施，也給行政機關(guān)提出了更高的要求。岳運生律師認(rèn)為，謠言之所以流行，信息不能及時公開是一個重要原因。因此政府要增強透明度，媒體也要加強自律。

“司法解釋應(yīng)充分發(fā)揮‘正能量’的作用，既要打擊犯罪，也要保障人權(quán)，讓人民群眾感受到公平正義�！痹S蘭亭說。